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小额贷款民间放贷业务流程及其法律风险

发布时间:2016-11-30 5:44:22   点击数:
                    

一、资信调查

1、对借款人的资信调查:

借款人是公司或其他企业的,资信调查的内容主要集中一下几个方面

a、从财务报表、审计报告、银行授信、注册资本等方面去初步判断;b、实地勘察,主要从办公环境、不动产资产价值数量、员工数量、其他硬件设施标准、产业类型、市场份额和前景;

c、看公司有没有大量负债、大量官司缠身的情况(这个可以从法院、社会对该公司的评价等方面入手),公司主要领导是否牵连重大违纪、违法或被索赔事件;

d、公司价值大的资产是否干净,即是否有抵押或被查封、冻结的情况。

借款人是自然人的,资信调查的内容主要集中一下几个方面:

a、表面印象,从衣食住行、谈吐等方面入手;

b、社会评价,看周围的人对他的评价;

c、银行征信记录;

d、工作单位、岗位、社保资料。

2、对担保人(一般情况下特指提供保证担保的单位或自然人)的资信调查。

一般情形,我们不得接受自然人提供的保证担保,尤其是只有自然人提供保证担保而没有其他担保方式的情形,但该自然人是公司的最大股东的除外。

当单位提供保证担保时,资信调查的内容与对借款人的资信调查内容相同,但是要特别要注意一下几个方面:

2.1国家机关、事业单位、公益法人(学校、医院、公益性社会团体等)提供保证担保的,我们不得接受,因为法律禁止它们对外提供保证担保。

2.2企业的分支机构(分公司、分厂)、职能部门提供保证担保的,我们不得接受,但该分支机构已经得到企业的书面授权除外。

3、资信调查的原则:

资信调查宽严程度主要取决于以下四个方面:

3.1借款金额的大小。借款金额越大,风险越大,审查应更严格。

3.2借款时间长短。借款时间越长,变数越大,风险也就越大,审查应更严格。

3.3利息率的大小。一般情形下,给的利息率越大,说明借款人资金状况越差,审查应更严格。

3.4担保方式优劣。一般情形下,有足够实物、股权担保的公司(个人)财产状况肯定比没有担保或只能提供保证担保的公司(个人)要好,所以对后一类的借款人资信审查应更加严格。

二、业务操作细则

1、借款合同。主要以借款合同范本为基础,结合个案的具体情况再作适当变更,但只能主体不能是公对公。

2、担保方式的落实:

A、房产抵押。首先,要审查拟用作抵押的房产是否存在权属争议、是否与他人共有、是否是夫妻共同财产(与他人共有的,必须要其他共有人在借款合同上签字或出具书面同意提供担保的函)以及是否存在权利限制(主要指存在抵押、被法院冻结、查封的情形,所以必须要借款人到房产局去打印权利受限情况的表));其次,必须到房产局办理抵押登记,否则抵押权不生效,特殊情况不能及时去办理登记的,也必须把相关手续文件放在我们公司,具体需要哪些文件,可以到市房产局去咨询,并随时准备。

B、单独的国有土地使用权作抵押。首先,要看一下国有土地使用权的性质,是划拨而来的还是出让而来的,如果是划拨而来的,我们一般不得接受,如果是出让而来的,要看出让金是否已经全部交给政府,其次要看土地使用权的剩余期限。其次,必须到国土资源局去办理抵押登记,否则不会生效,特殊情况不能及时去办理登记的,也必须把相关手续文件放在我们公司,具体需要哪些文件,可以到国土资源局去咨询,并随时准备。

C、股权质押。首先,原则上我们是不得接受股权质押担保的,因为股权的价值跟公司的净资产密切相关,而要对一个公司的净资产做出准确判断是很难的,所以股权的价值很难确定,也许根本不值钱。其次,做股权质押担保一定要到公司注册的工商局去办理股权质押登记手续,否则相应质权不生效,特殊情况不能及时去办理登记的,也必须把相关手续文件放在我们公司,具体需要哪些文件,可以到工商局去咨询,并随时准备。

D、应收账款质押:首先,原则上我们是不得接受应收账款作质押担保的,一则是因为应收账款质权的实现很麻烦,程序复杂,一旦出质人不愿自动履行,还是得打官司;二则是应收账款不确定因素多、相对分散,不容易操作和把握。其次,用应收账款作质押的,必须到中国人民银行分支机构信贷征信中心办理质押登记,甚至需要在此之前办理公正,否则相应应收账款质权不生效。

E、动产抵押或质押。动产质押相对比较简单,只要把用于质押的动产交付给我们便可,而对于动产抵押的,要区分不同对象做不同对待:1、对汽车、船舶、航空器等有相应登记部门的,最好到相关部门去办理抵押登记,否则虽抵押权有效,但不得对抗善意第三人,如果抵押人(车俩所有人)在此期间把汽车(船舶、航空器)卖给第三人了,则抵押权自动失效。2、对于其他动产抵押的,则不需要办理登记,自抵押合同(抵押条款)签订之后便生效,也可以对抗善意第三人。

F、其他担保方式:例如汇票、债券、支票及知识产权质押等等。

3、如何放款、如何计算利息?

年利率一般不得超过24﹪左右,月利率不得超过2﹪左右,日利率不得超过1‰左右,根据上述标准、借款本金及日期便知道可以写进借款合同中的最大借款利息,其余部分则以现金借据的方式操作,但借据日期要提前。

例子:B公司欲向自然人A借款万元,借款期限为1年,双方约定年利率为40﹪,利息为40万元。但依据法律规定,该利率已明显高于央行同期贷款基准利率(实际上根据央行最新数据,5年期以上的基准年贷款利率才7.01﹪)的4倍即24﹪,超过部分则不受法律保护,所以我们必须采取以下方式规避:

步骤:

(1)把40万利息拆分为24万和16万,其中24万元写在借款合同里面,另外16万元要借款人打现金借条。尽管现实中很多出借人认为利息过高违法而不写进合同,其实这样做,如果借款人能够如期还款还好,一旦发生纠纷,借款人则可以完全不认账,说是白借的,所以受法律保护的借款利息应当写到合同里面去。

(2)自然人A以银行转账、现金等方式把万元交付给B公司,不宜直接扣除40万的利息只打60万元,因为借款合同是实践性合同,自然人A对B公司如果只显示60万转账,则法律认定双方实际只存在60万元的借款合同,而不是万的借款合同。

(3)B公司交付40万利息后,自然人A向B公司开具收据两份,即收到万元借款的利息24万元和16万元借款本金。

(4)最后自然人A就等着B公司还万元本金了。

如果利息以月或日计算,同样道理,同样操作便可。

民间借贷:逾期还款利息的确定以及对借款合同中未明确借款本金以及利息归还顺序时如何确定还款顺序?

原告:邵明辉

被告:宁波亨丰汽配有限公司

被告:芦雪成

被告:陈玮

被告:孙琤

年9月17日,亨丰汽配公司因经营需要与邵明辉订立借款人民币万元的借款合同,约定一个月后即年10月16日归还,若逾期归还,被告将承担每日5千元的违约金,芦雪成、陈玮、孙琤(与陈玮系夫妻)对上述借款及利息承担连带担保责任。后邵明辉通过宁波烨华投资有限公司于年9月17日以及年9月25日分两次合计将万元通过划账转入亨丰汽配公司的账号。后陈玮为履行自己的担保之责,曾于年11月28日、年12月4日、年12月29日、年2月2日通过银行汇款以及转账的方式向邵明辉分别归还过人民币元、元、元以及元,合计元。余款尚未归还,遂邵明辉诉至法院。

芦雪成在庭前答辩称:欠款及其担保属实;陈玮在庭后答辩称:邵明辉所诉的借款以及担保属实,但其以个人名义分四次共归还了元,并提供了相应的还款凭证。

法院认为,本案原、被告之间的借款合同是各方真实意思表示,内容(除违约金约定外)未违反法律的强制性规定,系有效合同,双方均应恪守。原告依约向被告亨丰汽配公司提供借款,且双方明确了归还期限,现被告亨丰汽配公司没有依约按时归还全部借款,被告芦雪成、陈玮、孙琤也未完全履行自己担保责任,显属违约,应承担相应的法律责任。另,本案中原告既诉请被告按银行同期贷款基准利率的四倍支付逾期还款利息,又要求被告另行支付约定的逾期还款违约金20万元,原告的上述两项诉请已远远超出了有关逾期还款利息或违约金的规定,且合同中约定的逾期还款违约金在民间借贷中宜理解为逾期还款利息,故法院仅支持原告要求被告按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍支付逾期还款利息的诉请,对原告诉请被告另行支付违约金的诉请予以驳回。故,原告要求被告归还借款本金万元以及利息.53元,被告芦雪成、陈玮、孙琤对上述款项承担连带还款责任的诉请,因原告计算方式有误,法院依法予以纠正。在本案中,被告陈玮曾于年11月28日、年12月4日、年12月29日、年2月2日通过银行汇款以及转账的方式向原告邵明辉分别归还过人民币4万元、元、元以及元,因原、被告双方均未在合同中明确先归还本金还是先归还逾期还款利息,且本案尚有部分被告缺席,法院认为,对被告陈玮归还的款项宜先冲抵归还日的逾期还款利息,有盈余时再冲抵本金,故依此计算方法计算至年2月2日止被告实际尚欠原告借款本金元,而之后的利息,按中国人民银行公布的同期同种贷款基准利率的四倍计算至本判决确定的履行之日止。保证人承担担保责任后,依法对借款人享有追偿权。据此判决:一、被告宁波亨丰汽配有限公司于本判决生效后十日内支付原告邵明辉借款本金元以及支付逾期利息(按年2月3日后的中国人民银行公布的同期同种贷款基准利率的四倍为标准计算至本判决确定的履行之日止);二、被告芦雪成、陈玮、孙琤对上列第一项借款本息承担连带偿付责任,被告芦雪成、陈玮、孙琤承担保证责任后,有权向被告宁波亨丰汽配有限公司追偿;三、驳回原告邵明辉的其他诉讼请求。

本案的争议点有两个:一是能否支持超过银行同期贷款基准利率的四倍的逾期还款利息或违约金(数额的确定);二是借款合同未约定归还顺序时,是先归还利息还是先归还本金(即顺序的确定)。

一、逾期还款违约金(或利息)的数额如何确定

根据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率,各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握,但最高不得超过银行同类贷款利率的4倍(包含利率本数)。超出此限度的,超出部分的利息不予保护。”之规定,在民间借贷案件中,当事人关于逾期还款利息或违约金的约定不能高于银行同期贷款基准利率的四倍。

逾期还款违约金是参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算出来的,并且要按中国人民银行调整金融机构计收逾期贷款利息的标准相应调整,应参照金融机构计收逾期贷款利息的标准分段计算。

如果债权人在诉讼中既主张逾期还款违约金又主张逾期还款利息,则折合后应以不高于银行同期贷款基准利率的四倍为宜,法院对超出部分不予支持。

二、借款合同未约定归还顺序时,是先归还利息还是先归还本金?

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用,当其给付不足以清偿全部债务时,并且当事人没有约定的,人民法院应当按照下列顺序抵充:(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务”之规定,从既保护债权人又保护债务人的角度,如果当事人在借款合同中并没有约定本金与利息、实现债权的费用的支付顺序,而债务人的还款不足以支付所有债务时,法院应认定为债务人的还款先归还约定或法定需支付的为实现债权所需的费用,如有盈余,再冲抵到期利息,最后再归还本金。

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