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来源：对赌实务
（ID：duidushiwu）
作者：王闾诗静静子
摄影：Bob君
引言
A股上市公司近年来的对赌并购频频“爆雷”，并购标的的业绩承诺兑现比例大幅缩水，甚至不乏财务造假、业绩注水。对赌中的财务造假，相关责任人一旦涉刑，首当其冲就是合同诈骗罪。刚开年，被宜通世纪并购的倍泰健康就被判了合同诈骗。但我们在富临运业并购兆益科技的案件中，却看到了不同的结果。结合对赌并购的特点，如何判断对赌中的财务造假是否构成合同诈骗犯罪，是否存在不被认定有罪的可能，请往下读。
（文末附图：对赌并购中的财务造假是否构成合同诈骗罪的评判逻辑）
01
对赌中的财务造假，
与最高无期徒刑的合同诈骗罪
年元旦假期刚过，宜通世纪（SZ.）就发布了一条震撼市场的公告：因在对赌并购中大肆财务造假，倍泰健康原法人方炎林被法院以合同诈骗罪判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。这场10亿元的对赌并购，终以并购标的实控人的锒铛入狱画上句号。
案情时间轴
在这桩并购中，宜通世纪可谓是“冤大头”：
1.重金10亿元，买来的不是利润，却是累计亏损2.96亿元的负资产；
2.公司股价从年10月并购时16元的高点，一路下滑，年7月刑事立案时只剩5元，跌去近七成；
3.为及时止损，宜通世纪将倍泰健康以1.7亿元卖给纾困基金。而当时的倍泰健康净资产是负1.4亿元，另有约1.8亿元的诉讼或赔偿金。留给纾困基金的办法也是不多了。
多家上市公司并购标的被曝在对赌期内财务造假，相关人员涉嫌合同诈骗罪
年判决的香榭丽公司及其实控人叶玫等合同诈骗案，被称为对赌涉刑第一案。此外，还有宁波动力并购年富供应链案、康尼机电并购龙昕科技案、超华科技并购深圳贝尔信案等十余起案件，都是因在对赌并购中财务造假，以合同诈骗罪为由被追究刑事责任。
粤传媒（SZ.）：香榭丽公司及叶玫等人在与粤传媒签订、履行购买资产协议及盈利预测补偿协议[1]过程中，虚增利润、隐瞒以公司资产为股东个人债务提供担保的事实[2]，骗取粤传媒现金、股份等并购对价共计4.5亿元及后续增资万元。后叶玫以合同诈骗罪，被判处有期徒刑十五年六个月。
宁波东力（SZ.）：年富供应链实控人李文国及高管团队，在与宁波东力签订并履行购买资产协议和业绩补偿协议[3]的过程中，隐瞒年富供应链实际经营情况，通过多家海外关联企业，侵占宁波东力资金，与客户串通，大肆财务造假，骗取宁波东力股份及现金对价21.6亿元，骗取宁波东力增资款2亿元，诱骗宁波东力为年富供应链担保15亿元，致使宁波东力遭受重大经济损失[4]。后李文国以合同诈骗罪，被判处无期徒刑。
康尼机电（SH.）：年9月，康尼机电购买龙昕科技%股权。[5]年6月，康尼机电发现廖良茂在并购前即利用职务便利，擅自以龙昕科技名义对外大肆进行违规借款、担保和存单质押，并恶意隐瞒相关事项，其所持康尼机电股份大部分被司法冻结。廖良茂以合同诈骗罪一审被判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。
在上述案件中，被并购标的实控人因在对赌中财务造假，被认定构成合同诈骗罪、被追究刑事责任。
回到文章的标题：在对赌并购中财务造假，一定构成合同诈骗罪吗？
我们看到了一个不同的案例。
02
同样是对赌中财务造假，
这次检察院决定不起诉
在富临运业（SZ.）并购兆益科技案中，兆益科技实控人韩毅、李秀荣因涉嫌合同诈骗罪被公安机关刑事立案。案件侦查终结、移送检察院后，检察院却认为不构成合同诈骗罪，并作出不起诉决定。
案情时间轴
据富临运业发布的公告显示，四川省绵阳市人民检察院认为，韩毅、李秀荣虽有通过财务造假获得更多利益的故意，却没有非法占有富临运业股权转让款的主观目的，因而不成立合同诈骗罪。
同样是对赌并购中的财务造假，这次却被检察院认为不构成合同诈骗犯罪，做了不起诉的决定，这是为什么？
我们对这两类行为在刑事评价中的关键因素对比如下：
我们发现，虽然上述公司在并购交易前都存在财务造假行为，也均未实现业绩承诺，但唯独兆益科技的韩毅、李秀荣没有非法占有股权转让款的故意，这就直接否定了合同诈骗罪中“非法占有目的”这一关键要件的成立：
在倍泰健康、香榭丽公司等案中，行为人在对赌期内均存在非法占用公司资金、违规质押非法套取资金等行为，再结合其未积极履行合同的行为，以及最终对赌业绩严重不达标的结果来看，其对于股权转让款具有明显的非法占有目的，最终被认定构成合同诈骗罪。
在富临运业与兆益科技的并购案中，韩毅虽然也实施了提供虚假报告等财务造假的行为，且兆益科技也未实现业绩承诺目标，但韩毅等始终积极履行合同，检察院认为其不具有非法占有目的，不成立合同诈骗罪。虽然公告披露信息有限，但从此后富临运业的行为可以看出，对于上市公司，这仍然是一件物有所值的并购，对于韩毅、李秀荣而言，谈不上他们存在非法占有的主观故意。事后，富临运业继续收购兆益科技剩余股份，直至全资控股。公司董秘在回答记者的提问时也说，“纠纷对兆益科技或多或少产生了一定影响，它所在行业是向好的，他们做GPS监控，与我们公司主业客运有很大关联，收购就是看重了行业”。
03
对赌并购中的财务造假，
是否存在非法占有目的，
是区分合同诈骗与合同欺诈的关键
《刑法》第二百二十四条规定，合同诈骗罪，指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，采取虚构事实或者隐瞒真相等欺骗手段，骗取对方当事人的财物，数额较大的行为。
合同诈骗罪与合同欺诈有共同点：
1.发生于合同签订、履行过程中；
2.行为人客观上具有一定的虚构事实或者隐瞒事实真相的欺骗行为；
3.在履行合同的过程中，对合同所规定的义务不履行或不完全履行。
合同诈骗罪与合同欺诈的本质区别在于，行为人是否具有非法占有目的。
合同欺诈中的欺诈行为，是为了用于经营，借以创造履行能力而为欺诈行为，以诱使对方陷入认识错误并与其订立合同，但不具有非法占有公私财物的目的，只希望通过实施欺诈行为获取对方的一定经济利益；而合同诈骗罪是以签订经济合同为名，达到非法占有公私财物的目的。[6]
在最高人民检察院发布的指导案例——温某某合同诈骗立案监督案（检例第91号）中，即强调“严格区分合同诈骗与民事违约行为的界限。注意审查涉案企业在签订、履行合同过程中是否具有虚构事实、隐瞒真相的行为，是否有刑法第二百二十四条规定的五种情形之一。注重从合同项目真实性、标的物用途、有无实际履约行为、是否有逃匿和转移资产的行为、资金去向、违约原因等方面，综合认定是否具有诈骗的故意，避免片面
